Здійснюємо державні закупівлі в умовах коливання цін

Липень 30, 2015 0 By admin
Нині одне з найактуальніших питань для учасників сфери державних закупівель (причому як замовників та учасників торгів, так і контролерів цієї сфери) — як діяти в ситуації, коли ціни на товари, послуги та роботи на ринку постійно зростають?
З кожної безвихідної ситуації є як мінімум два виходи, а юристи часто кажуть: «знаємо мінімум три». У цьому матеріалі ми проаналізуємо окремі актуальні на сьогодні випадки зміни ціни предмета закупівлі в умовах коливання цін на ринку. Також розглянемо законні шляхи вирішення можливих ситуацій.

Дійсно, усі ми бачимо, що ціни на товари, послуги та роботи постійно зростають. При цьому на окремі групи товарів часто-густо ціни зростають мало не щодня.

І тут можна зрозуміти суб’єктів господарювання (учасників торгів), які не бажають здійснювати свою господарську діяльність без прибутку або ж «у мінус». Тому й не дивно, що, наприклад, у ситуації, коли контрагент не закупив заздалегідь товар, а закуповує його поступово для виконання укладеного із замовником договору про закупівлю, у разі різкого «стрибка» вгору ціни на такий товар контрагент звертається до замовника з пропозицією внести зміни до договору про закупівлю про збільшення ціни товару.

Але не все так просто, адже ціна предмета закупівлі є істотною умовою договору. При цьому законодавець установив виключний перелік випадків, коли сторони за держзакупівельним договором можуть внести зміни до істотних умов такого договору. Далі розглянемо деякі з них.

Прораховуємо ризики

Насамперед звернемо увагу читачів на окремі особливості укладання договорів у сфері державних закупівель. Незважаючи на те що держзакупівельне законодавство є досить мінливим, нині воно все ж таки не повною мірою відображає реалії сьогодення. Тож уміння прораховувати дії на декілька кроків наперед є досить важливим для закупівельника. Адже для того, щоб у замовника (а пізніше й у контролюючих органів) виникало менше запитань на етапі виконання договірних зобов’язань, варто ще на етапі підготовки до укладання договору зважати на майбутні ризики, можливі проблеми та виклики для їх уникнення.

Так, договір про закупівлю укладається в письмовій формі відповідно до положень ЦКУ та ГКУ з урахуванням особливостей, визначених Законом. Про це зазначено в ч. 1 ст. 40 цього Закону.

Водночас законодавець передбачив, що умови договору про закупівлю не можуть відрізнятися від змісту пропозиціїконкурсних торгів або цінової пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі.

На сьогодні Закон не містить перелік істотних умов договору про закупівлю. Та оскільки при укладанні такого договору замовник повинен керуватися нормами ЦКУ і ГКУ, звернемося до кодифікованих норм.

У силу норм ст. 638 ЦКУ договір є укладеним лише в тому випадку, якщо сторони за договором у належній формі досягли згоди з усіх його істотних умов.

При цьому в ч. 1 ст. 638 ЦКУ визначено, що істотні умови договору — це:

— умови про предмет договору;

— умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду;

— а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Тобто можна зробити висновок, що сторони самостійно визначають істотні умови договору про закупівлю виходячи з виду договору:

— договір купівлі-продажу: поставка, постачання енергетичних, інших ресурсів;

— договір підряду;

— договір надання послуг тощо.

Отже, на етапі затвердження документації конкурсних торгів / запиту цінових пропозицій ми б радили замовнику передбачити в основних умовах договору порядок зміни ціни предмета закупівлі у випадках, передбачених Законом, та орієнтовний (можливий) або конкретний (допустимий) перелік документів, що підтверджують факт зміни ціни одиниці товару на ринку. Обов’язково варто передбачити відповідальність контрагента за невиконання умов договору, а також право замовника в односторонньому порядку розривати договір.

При цьому слід передбачити, що учасники мають у складі пропозиції не просто подати передбачені замовником основні умови договору про закупівлю, а й погодитися з такими умовами.

Звичайно, дехто може припустити, що за таких умов у замовника можуть не відбутися торги, адже потенційні учасники не захочуть ризикувати та, як кажуть, «зв’язуватися з бюджетниками». Проте тут варто зробити акцент на такому принципі державних закупівель, як максимальна економія.

Довідка

Згідно з п. 7 ч. 2 ст. 22 Закону документація конкурсних торгів повинна містити проект договору або основні умови, які обов’язково будуть включені до договору про закупівлю.

Відповідно до абз. 9 ч. 2 ст. 36 Закону у запиті обов’язково зазначаються основні умови договору про закупівлю.

Що ж до переговорної процедури закупівлі, то радимо замовнику під час її поведення погодити з учасником основні умови договору про закупівлю, в яких буде передбачено порядок зміни ціни предмета закупівлі.

Довідка

Згідно з ч. 1 ст. 39 Закону переговорна процедура закупівлі — це процедура, яка використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.

Обмеження щодо зміни ціни предмета закупівлі

У силу положень цивільного законодавства (гл. 53 ЦКУ) зміна договірних умов, у тому числі й ціни, допускається в процесі виконання договору тільки у випадках та на умовах, установлених відповідним договором або законом.

Напевно, з метою реалізації таких принципів державних закупівель, як «максимальна економія та ефективність» і «запобігання корупційним діям і зловживанням», законодавець закріпив у Законі загальне правило — істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі. При цьому замовнику надано право зміни істотних умов договору лише у 8 випадках, вичерпний перелік яких встановлено у ч. 5 ст. 40 Закону, а саме:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 % у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов’язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об’єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв’язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу інфляції, зміни курсу іноземної валюти у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни залежно від зміни такого курсу, зміни біржових котирувань, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю;

8) зміни умов у зв’язку із застосуванням положень ч. 6 ст. 40 Закону.

Фактично у разі коливання ціни предмета закупівлі на ринку в бік збільшення замовник може скористатися пп. 2, 6 і 7 ч. 5 ст. 40 Закону. Зазвичай випадок зміни ціни у зв’язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок (п. 6 ч. 5 ст. 40 Закону) не викликає питань. Тут головне мати документи, що підтверджують такі зміни та належним чином оформити внесення змін до договору про закупівлю.

Найчастіше виникають питання при аналізі та застосуванні випадків, передбачених пп. 2 і 7 ч. 5 ст. 40 Закону. Тож на них ми зупинимося детальніше.

Зміна ціни товару в межах 10 %

Зауважимо, що скористатися п. 2 ч. 5 ст. 40 Закону і внести відповідні зміни до істотних умов договору замовник може лише в разі, якщо ціна товару на ринку змінилася. Така зміна ціни товару може бути як у бік збільшення, так і в бік зменшення.

Слід зазначити, що змінювати ціну предмета закупівлі на підставі п. 2 ч. 5 ст. 40 Закону замовник має право виключно у випадку, якщо предметом закупівлі є товар. Тож при закупівлі послуг або робіт, якщо їх складовою є товар і його ціна на ринку зросла, скористатися зазначеним випадком і внести зміни до договору про закупівлю замовник не має права. Тобто у випадку зростання ціни на ринку на паливно-мастильні матеріали (далі — ПММ) сторони можуть підняти ціну за одиницю такого товару в договорі, а у випадку зростання ціни на будівельні матеріали та обладнання, які враховуються у калькуляціях та кошторисах на послуги та роботи, — ні.

Разом з тим замовник має можливість застосувати зазначену норму Закону щодо всіх або окремої позиції товару у специфікації, якщо предмет договору включає в себе декілька позицій товару.

Не секрет, що питання зміни (підвищення) ціни ПММ є актуальним для багатьох замовників. При цьому ціна за 1 л такого товару на ринку інколи змінюється мало не щодня, а то й кілька разів на день. І часто-густо перед замовником постає запитання: як діяти в такій ситуації?

У такому випадку замовник може скористатися саме п. 2 ч. 5 ст. 40 Закону. Адже залежно від коливання ціни товару на ринку законодавець не обмежує замовника у внесенні змін до договору щодо ціни товару декілька разів. Інакше кажучи, сторони за договором мають право укласти декілька додаткових договорів (угод) до первинного договору про закупівлю. Разом з тим зауважимо, що в першій додатковій угоді зміна ціни товару в межах 10 % має відраховуватися від ціни, що зазначена в первинному договорі, а в наступних додаткових угодах — від ціни товару з урахуванням попередньо внесених змін.

Отже, якщо до первинного договору про закупівлю, наприклад ПММ, не укладалися додаткові угоди щодо внесення змін до ціни 1 л ПММ, то межа зміни ціни в частині не більше десяти відсотків буде відраховуватися від ціни за 1 л ПММ, яка зазначена у первинному договорі. У разі ж якщо такі зміни вносилися, то кожна зміна ціни за одиницю (за 1 л ПММ), яку замовник разом з контрагентом вноситимуть до договору, не повинна перевищувати десяти відсотків ціни за 1 л ПММ, яка визначена в договорі про закупівлю, з урахуванням усіх змін щодо ціни за 1 л ПММ, які попередньо були внесені до такого договору.

Важливо: у зазначеному випадку внесення змін до договору про закупівлю не має призвести до збільшення суми, яка визначена в цьому договорі.

Отже, щоб дотриматися вимог законодавця й не порушити Закон, замовник в аналізованому нами випадку буде вимушений зменшити обсяг закупівлі, а саме кількість товару, який закуповується за договором. Наслідком таких дій може стати ситуація, коли вся потреба замовника в товарі не буде задоволена і може виникнути необхідність у новій закупівлі цього товару. Тому, звичайно, певною мірою на якийсь проміжок часу зазначений нами випадок зміни ціни товару «врятує» сторони договору. Проте якщо потреба в обсязі товару, який подорожчав, не зменшиться, замовнику або доведеться оголошувати нові торги, або укладати новий договір без проведення торгів. Питання проводити торги чи ні, замовник буде вирішувати залежно від того, яка буде очікувана вартість товару для нової закупівлі (тобто очікувана вартість нового предмета закупівлі). І тут можуть бути різні ситуації. Зокрема, замовник може не скористатися правом внесення змін до договору (або ж контрагент буде проти внесення змін), як наслідок, сторони можуть розірвати договір про закупівлю. При цьому сума коштів, які залишилися неосвоєними за розірваним договором, буде визначальною для прийняття рішення: укладати «прямий» договір чи проводити торги. Може також виникнути ситуація, що замовнику буде виділено додаткові кошти для закупівлі, щоб забезпечити потребу в повному обсязі. Але в будь-якому випадку необхідно зважати на вартісні межі застосування Закону, передбачені його ч. 1 ст. 2.

Довідка

Закон застосовується до всіх замовників та закупівель товарів, робіт і послуг, за умови, що вартість предмета закупівлі (без урахування податку на додану вартість), товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 100 тис. грн., а робіт — 1 млн грн.

Зауважимо: внесення зазначених змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим і, звичайно, документально підтвердженим.

Зокрема, якщо ініціатива щодо зміни ціни товару виходить від контрагента, то він звертається до замовника з відповідною пропозицією і надає документи, які підтверджують підвищення середньоринкової ціни в тих межах/розмірах, на які учасник пропонує змінити ціну товару. Як ми зазначали вище, порядок зміни ціни предмета закупівлі, перелік документів, що можуть підтверджувати таку зміну, насамперед варто передбачати в основних умовах документації щодо торгів, а потім переносити до самого договору.

Наприклад, документом, який містить інформацію про той факт, що ціна товару змінилася, може бути довідка відповідного органу, який має повноваження здійснювати моніторинг цін на товари, визначати зміни ціни товару на ринку. Також підтверджуючим документом може бути експертний висновок про зміну ціни товару.

Довідка

Уповноваженим органом з питань державних закупівель — Мінекономрозвитку було надано роз’яснення щодо зміни істотних умов договору про закупівлю від 16.04.2014 р. № 3302-05/11961-07. Зазначене роз’яснення надано до попередньої редакції Закону, разом з тим після викладення Закону в новій редакції формулювання відповідних його положень не змінилося. Це роз’яснення розміщено на офіційному сайті Мінекономрозвитку в рубриці «Державні закупівлі».

Розглянемо декілька ситуацій, які можуть виникнути у замовника у зв’язку з коливанням ціни предмета закупівлі.

Ситуація 1

Чи необхідно розпочинати нові торги, якщо ціна за одиницю товару збільшилася ще в ході проведення процедури закупівлі?

Вирішення

У зазначеній ситуації ймовірно, що учасник подасть пропозицію, яка перевищуватиме очікувану вартість предмета закупівлі. У такому разі, якщо в замовника не передбачається збільшення фінансування за предметом закупівлі, він може визнати торги такими, що не відбулися, оскільки ціна найбільш вигідної пропозиції конкурсних торгів перевищуватиме суму, передбачену замовником на фінансування закупівлі (абз. 2 ч. 2 ст. 30 Закону). А потім розпочне нову процедуру закупівлі на нову очікувану вартість з урахуванням середньоринкових цін.

У разі наявності можливості збільшити суму закупівлі ще в процесі торгів (наприклад, затверджено зміни до кошторису) замовник може відкоригувати відповідну позицію в річному плані закупівель шляхом внесення змін до нього, а за результатами торгів укласти договір з учасником-переможцем.

Ситуація 2

За результатами застосування переговорної процедури закупівлі у січні цього року замовником укладено договір на закупівлю бензину за ціною 13 грн. за 1 л на загальну суму 450 тис. грн. З лютого постачальник підняв ціну на бензин до 20 грн. за 1 л. Із загальної суми договору замовник використав 46 тис. грн. Нині потрібно закупити бензин за новою ціною, що призведе до збільшення загальної суми договору на 210,35 тис. грн. Замовник — бюджетна організація, додаткових надходжень поки не передбачається, однак кошторисних призначень на таку закупівлю вистачає, щоб збільшити суму договору. Чи можна збільшити загальну суму договору та на який пункт ч. 5 ст. 40 Закону правильно посилатись у такій ситуації?

Вирішення

У цій ситуації, якщо постачальник пропонує збільшити ціну бензину одразу з 13 грн. за 1 л до 20 грн. за 1 л, то це більше, ніж на 10 %. Отже, замовник не може скористатися в такому випадку п. 2 ч. 5 ст. 40 Закону.

Разом з тим можна розглядати як вихід із ситуації внесення змін до договору декількома додатковими угодами в межах 10 %, щоб в остаточному розрахунку вийти на вартість 1 л бензину — 20 грн. При цьому постачальник має надати замовнику документальне підтвердження збільшення вартості бензину на ринку в лютому до рівня 20 грн. за 1 л. Водночас сторонам доведеться також вносити зміни до договору щодо зменшення кількості пального, що закуповується. Разом з тим суму договору замовник не зможе збільшити.

Якщо ж замовник не бажає зменшувати обсяг закупівлі бензину, то йому доведеться розірвати договір про закупівлю й розпочати нові торги.

Як варіант може розглядатися також і такий вихід із ситуації. Якщо ціна бензину, який постачається замовнику контрагентом, формується з урахуванням вартості іноземної валюти, то сторони можуть скористатися п. 7 ч. 5 ст. 40 Закону. Зазначений випадок зміни ціни не забороняє збільшувати суму договору. Але у цьому випадку є певні нюанси, про які ми поговоримо нижче.

Зміна ціни залежно від зміни курсу іноземної валюти

Ще одним виходом із ситуації, коли ціни на ринку коливаються в бік збільшення, є зміна ціни на підставі п. 7 ч. 5 ст. 40 Закону.

Відповідно до зазначеної норми Закону законодавець фактично передбачив декілька можливих випадків зміни ціни предмета закупівлі:

1) зміна встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу інфляції;

2) зміна курсу іноземної валюти;

3) зміна біржових котирувань;

4) зміна регульованих цін (тарифів) і нормативів.

Щодо випадку зміни ціни предмета закупівлі залежно від зміни курсу іноземної валюти (найчастіше актуальною є зміна курсу американського долара) варто зазначити, що в разі якщо така зміна курсу іноземної валюти вплинула на ціну предмета закупівлі, то замовник має право змінити істотні умови договору виключно у випадку, якщо самим договором про закупівлю був передбачений порядок зміни ціни залежно від зміни курсу іноземної валюти.

Отже, якщо в початковому договорі про закупівлю замовником не встановлено порядку зміни ціни залежно від зміни іноземної валюти, то після укладання договору замовник не може вносити зміни до договору в частині визначення такого порядку. Тому після підписання договору сторонами та реєстрації його в органах Казначейства сторони не мають права вносити зазначені зміни до договору. Фактично внесення зміни до договору в частині визначення порядку зміни ціни предмета закупівлі є нічим іншим, як зміною істотної умови договору про закупівлю, яка не передбачена ч. 5 ст. 40 Закону. Отже, внесення змін до договору щодо встановлення порядку зміни ціни є порушенням зазначеної норми Закону.

Зауважимо: у початковому договорі повинен бути передбачений саме порядок (формула, методика) розрахунку зміни цінипредмета закупівлі у зв’язку зі зміною курсу іноземної валюти, а не тільки посилання на відповідне право (можливість) сторін вносити такі зміни.

Ситуація 3

Чинним українським законодавством не передбачено нормативного закріплення порядку зміни ціни у зв’язку зі зміною курсу іноземної валюти, а тому замовник має самостійно визначити такий порядок. Яким може бути цей порядок?

Вирішення

Може бути передбачено таку формулу:

Ц(нова) = (К1 : К0) х Ц1,

де Ц(нова) — змінена ціна товару, що підлягає сплаті постачальнику покупцем за отриманий товар;

К1 — курс купівлі іноземної валюти відносно гривні на дату проведення покупцем оплати вартості товару, який поставляється за договором про закупівлю;

К0 — курс купівлі іноземної валюти відносно гривні на дату підписання договору про закупівлю;

Ц1 — ціна у гривнях за товар, визначена сторонами на момент підписання договору про закупівлю.

Водночас сторони у договорі про закупівлю визначають, що для здійснення розрахунків за договором вони застосовують курс купівлі, наприклад, долара США, Національного банку України.

Зауважимо: зазначений випадок внесення змін до істотних умов договору замовник може застосовувати виключно у випадку, якщо ціна предмета закупівлі дійсно формується на підставі курсу іноземної валюти, а зміна ціни, у свою чергу, залежить від зміни курсу такої валюти. Таким чином, учасник повинен надати замовнику підтверджуючі документи щодо такого формування ціни (довести наявність валютної складової в ціні (наприклад, виданий постачальнику сертифікат відповідності, у якому зазначено, що товар іноземного виробництва). При цьому, якщо предметом закупівлі є товар, замовнику необхідно зважати на те, коли саме контрагентом було закуплено цей товар для здійснення йому поставки. Адже якщо товар закуплено, наприклад, декілька років тому й на момент укладання договору про закупівлю він уже був наявний на складі контрагента, то буде ризиковано підвищувати ціну такого товару у зв’язку зі зростанням курсу іноземної валюти.

В аналізованому нами випадку внесення змін до істотних умов договору після його підписання і до виконання зобов’язань сторонами договору в повному обсязі не передбачено можливості збільшувати обсяг закупівлі (кількість товарів, обсяги послуг чи робіт мають залишатися незмінними).

Варто також звернути увагу на те, що законодавець не обмежує замовника в частині зміни ціни одразу усіх позицій товару у специфікації або лише декількох позицій. При цьому Закон не визначає, чи тільки ціна товару може змінитися залежно від курсу іноземної валюти, чи, наприклад, і послуг. Відсутні й обмеження у частині внесення змін щодо ціни певних складових послуг або ж робіт.

Отже, доходимо висновку, що в разі зміни курсу іноземної валюти замовник має право вносити зміни до договору про закупівлю незалежно від того, що він закуповує: товари, послуги чи роботи.

Ситуація 4

Предметом закупівлі є послуга, що містить декілька складових. Щоб надати цю послугу замовнику, учасник закуповує товар, ціна якого є складовою ціни зазначеної послуги. При цьому ціна такого товару формується на підставі курсу іноземної валюти. Чи може замовник скористатися п. 7 ч. 5 ст. 40 Закону для внесення змін до істотних умов договору в частині збільшення ціни послуги у зв’язку зі зміною курсу іноземної валюти?

Вирішення

Так, може. При цьому, щоб зміни до договору відбувалися в межах чинного законодавства, у ньому необхідно передбачити відповідні положення щодо формування ціни відповідних складових послуги (наприклад, необхідних для виконання послуги товару). Якщо ж ціна інших складових послуги формується незалежно від курсу іноземної валюти, то замовник не може прив’язувати до ціни усієї послуги зміну курсу іноземної валюти і змінювати ціну таких складових послуги.

Варто зазначити, що в аналізованому випадку зміна ціни предмета закупівлі може як збільшуватися, так і зменшуватися, так само, як і загальна сума договору про закупівлю. Якщо ж замовником є бюджетна установа, то з огляду на положення ст. 48 БКУвін має право збільшити суму договору про закупівлю виключно у випадку, якщо відповідні асигнування передбачено кошторисом.

Зазначення ціни товару у валюті або застосування валютного еквівалента

Відповідно до ст. 99 Конституції України від 28.06.96 р. № 254к/96-ВР грошовою одиницею України є гривня.

При цьому, як передбачено ч. 1 ст. 533 та ч. 1 ст. 524 ЦКУ, зобов’язання має бути виражене та виконане у грошовій одиниці України — гривні.

Сторони можуть визначити грошовий еквівалент зобов’язання в іноземній валюті (ч. 2 ст. 524 ЦКУ). Якщо у зобов’язанні визначено грошовий еквівалент в іноземній валюті, то сума, яка підлягає сплаті у гривнях, визначається за офіційним курсом відповідної валюти на день платежу у випадку, коли інший порядок її визначення не встановлено договором або законом чи іншим нормативно-правовим актом. Використання іноземної валюти, а також платіжних документів в іноземній валюті при здійсненні розрахунків на території України за зобов’язаннями допускається у випадках, порядку та на умовах, установлених законом (ч. 2 і 3 ст. 533 ЦКУ).

Разом з тим в силу положень ГКУ ціна є істотною умовою господарського договору і зазначається в договорі у гривнях.

При цьому за згодою сторін ціни у зовнішньоекономічних договорах (контрактах) можуть бути визначені в іноземній валюті. Водночас грошові зобов’язання учасників господарських відносин мають бути виражені та підлягають оплаті у гривнях.

Разом з тим грошові зобов’язання можуть бути виражені в іноземній валюті лише у випадках, коли суб’єкти господарювання правомочні здійснювати розрахунки між собою в іноземній валюті відповідно до законодавства. А виконання зобов’язань, які виражені в іноземній валюті, здійснюється відповідно до закону ( ч. 2 ст. 189 і ч. 2 ст. 198 ГКУ).

Частиною 2 ст. 10 Закону № 5007 передбачено, що ціни на товари, які призначені для реалізації на внутрішньому ринку України, установлюються виключно у валюті України, якщо інше не передбачено міжнародними угодами, ратифікованими Україною, та постановами Кабінету Міністрів України.

Так, відповідно до законодавства, зокрема постановою КМУ «Про встановлення повноважень органів виконавчої влади та виконавчих органів міських рад щодо регулювання цін (тарифів)» від 25.12.96 р. № 1548, в іноземній валюті встановлені державні регульовані тарифи (збори, плата) на спеціалізовані послуги портів, аеропортів, управління повітряним рухом, міжнародні перевезення вантажів та пасажирів залізничним транспортом із сплатою цих послуг відповідно до Декрету КМУ «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» від 19.02.93 р. № 15-93.

При цьому зауважимо, що внутрішньодержавний обмін іншими товарами (послугами) повинен здійснюватися за цінами (тарифами), які установлені у валюті України з перерахуванням імпортної складової частини ціни (тарифу) у національну грошову одиницю.

Довідка

Із зазначеного питання Мінекономрозвитку надано роз’яснення від 02.09.2014 р. № 3723-08/30327-07.

Зміна ціни залежно від зміни тарифів

Як ми зазначали вище, ціну предмета закупівлі можливо змінити й у випадку зміни регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю (п. 7 ч. 5 ст. 40 Закону).

Та не варто забувати про те, що факт виникнення підстав для внесення змін до ціни договору має бути документально підтверджений. Так, відповідно до ст. 5 Закону № 5007 (ср. 026440800) Кабінет Міністрів України визначає перелік товарів, державні регульовані ціни на які затверджуються відповідними органами виконавчої влади, якщо інше не визначено законом.

Таким чином, ураховуючи той факт, що регульовані ціни (тарифи) затверджуються відповідними нормативними актами компетентних органів і ці акти оприлюднюються в установленому законодавством порядку, для підтвердження наявності підстав внесення змін до істотних умов договору буде достатнім у додатковій угоді до договору зазначити посилання на відповідний нормативний акт, відповідно до якого сторони договору збільшили, наприклад, тарифи (на електроенергію, теплопостачання тощо).

При цьому внесення змін щодо суми договору про закупівлю у такому випадку є правомірним. Водночас бюджетні установи повинні пам’ятати про вищезгадану ст. 48 БКУ.

Разом з тим, на відміну від ситуації із внесенням змін, які пов’язані зі зміною курсу іноземної валюти, у ситуації зі зміною регульованих цін (тарифів) немає обов’язку для замовника встановлювати в договорі порядок зміни ціни залежно від зміни таких регульованих цін (тарифів). Водночас, як ми зазначали вище, визначити все ж таки порядок зміни ціни предмета закупівлі в договорі не буде зайвим і в цьому випадку.

Розглянемо можливі ситуації, які можуть трапитися не лише на стадії після укладання договору про закупівлю, а й на стадії проведення торгів.

Ситуація 5

Замовником розпочато переговорну процедуру закупівлі. Оприлюднено інформацію про початок процедури. Теплоенергокомпанія повідомила, що тариф збільшився. При цьому у замовника вже спливає строк для здійснення акцепту пропозиції учасника. Що робити замовнику в такій ситуації?

Вирішення

У замовник є кілька варіантів вирішення цієї ситуації.

Варіант 1. Акцептувати пропозицію учасника та укласти з ним договір про закупівлю на суму, яка була передбачена в річному плані закупівель та зазначена в оголошенні про заплановану закупівлю. Після цього внести зміни до договору на підставі п. 7 ч. 5 ст. 40 Закону, збільшивши тариф, а за наявності коштів на цю закупівлю — збільшити й вартість договору.

Варіант 2. Після оприлюднення оголошення про заплановану закупівлю до здійснення акцепту пропозиції учасника провести ще одні переговори з учасником щодо збільшення тарифу з урахуванням наявності коштів на фінансування цієї закупівлі (зменшити обсяг закупівлі або збільшити суму закупівлі). При цьому акцепт для оприлюднення подати з новими погодженими показниками.

Ситуація 6

Замовник уклав договір на теплопостачання, у якому не прописано умови про зміну ціни залежно від зміни тарифів та зміну ціни залежно від курсу валют. Після цього надійшов лист від контрагента з інформацією про те, що ціна підвіщується на 20 %. Чи потрібно розривати договір або існує інший вихід із ситуації ?

Вирішення

У випадку зі зміною ціни залежно від зміни тарифів порядок такої зміни не обов’язково прописувати в договорі, але бажано. Тож сторони за договором можуть скористатися п. 7 ч. 5 ст. 40 Закону в частині зміни ціни у разі зміни регульованих цін (тарифів) і підвищити ціну на 20 %. Щодо збільшення суми договору, то варто виходити з наявності асигнувань, затверджених замовнику.

Спосіб внесення змін до договору

Насамперед зауважимо, що внести зміни до договору про закупівлю у випадках, передбачених пп. 2 і 7 ч. 5 ст. 40 Закону, замовник може тільки протягом дії цього договору. Тобто внесення зазначених вище змін до договору про закупівлю можливе лише в разі, якщо строк дії договору не закінчився в установленому чинним законодавством порядку.

Довідка

Відповідно до ч. 1 ст. 631 ЦКУ строком договору є час, протягом якого сторони можуть реалізувати свої права і виконати свої обов’язки відповідно до договору.

Як зазначено у ст. 654 ЦКУ, зміна або розірвання договору вчиняється у такій самій формі, що й сам договір, який змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.

Таким чином, у проаналізованих нами випадках зміни до істотних умов договору про закупівлю повинні вчинятися у письмовій формі шляхом укладання додаткового договору або угоди.

Зауважимо: законодавець не обмежує замовника в частині застосування одночасно декількох пунктів ч. 5 ст. 40 Закону. Попри це не варто забувати, що кожен випадок внесення відповідних змін до договору про закупівлю має бути підтверджено документально.

Оприлюднення повідомлення про внесення змін до договору

Аналізуючи питання внесення змін до істотних умов договору, не можна оминути увагою те, що відповідно до ч. 1 ст. 10 Законузамовник безоплатно подає для оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про внесення змін до договору (далі — повідомлення) у випадках, передбачених пп. 1, 2, 4, 5 та 8 ч. 5 ст. 40 Закону. Повідомлення подається протягом трьох робочих днів із дня внесення змін.

Довідка Форма повідомлення затверджена наказом Мінекономрозвитку України «Про затвердження форм документів у сфері державних закупівель» від 15.09.2014 р. № 1106.

Таким чином, у разі внесення змін до істотних умов договору щодо зміни ціни за одиницю товару в межах 10 % (п. 2 ч. 5 ст. 40 Закону) замовник складає і подає для оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення.

Якщо ж замовником внесено зміни до істотних умов договору в частині зміни ціни у зв’язку зі зміною регульованих цін (тарифів), зміною курсу іноземної валюти (п. 7 ч. 5 ст. 40 Закону), замовник не складає і не подає для оприлюднення таке повідомлення.

Нормативні документи

БКУ — Бюджетний кодекс України від 08.07.2010 р. № 2456-VI.

ГКУ— Господарський кодекс України від 16.01.2003 р. № 436-IV.

ЦКУ — Цивільний кодекс України від 16.01.2003 р. № 435-IV.

Закон № 5007 — Закон України «Про ціни і ціноутворення» від 21.06.2012 р. № 5007-VI.

Закон — Закон України «Про здійснення державних закупівель» від 10.04.2014 р. № 1197.

Ярослава ДУБРОВА,
головний спеціаліст відділу операційного аудиту
Управління операційного аналізу Департаменту
внутрішнього фінансового контролю та аудиту
виконавчого органу Київської міської ради
(Київської міської державної адміністрації)